涉建设工程招投标项目中居间合同的效力认定
摘要:在法律规定必须进行招标的建设工程项目中,居间人通过居间行为促成委托人中标的居间合同是否违背招标程序中的公平原则?是否会因此影响居间合同的效力?
涉建设工程招投标项目中居间合同的效力认定
作为一种常见的有名合同,居间合同是指居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务,委托人支付报酬的合同。但是,在招标投标过程中订立的居间合同,其合同效力、居间服务报酬等问题却引发争议,实践中对此类合同的认定标准也并不统一。本文基于近年来最高人民法院及部分地方法院关于招投标中居间合同纠纷的案例,厘清实践中对招投标居间合同的效力及相关问题的态度,并试图结合理论,阐明招投标中居间合同的效力判定及其他相关问题。
一、招标投标中的居间合同效力判定
招标投标过程中的居间行为,是指居间人作为独立于招标方、投标方的第三方,接受招标投标方的委托、为投标人提供信息促成中标,并在该过程中获利的情形。一般而言,招标投标过程中的居间合同主要包括委托事项(包括“居间成功”的定义)、双方义务、居间报酬的计算方法、支付时间和支付方式等条款。实践中的纠纷主要集中于居间人请求委托人支付居间报酬的案例中,而法院对居间合同效力的判定标准上并非完全一致,由此导致裁判结果不同,具体可分为如下两种:
(一)认定有效
法院判定居间合同有效的原因主要有:
第一,居间合同内容是双方当事人真实意思表示,应尊重当事人的意思自治。
第二,招标事项存在向他人报告招标投标和订立合同机会的情形,投标人也可以将自己在投标活动中所办理的投标事项委托他人代理或者协助进行,因而居间行为本身是合法有效的。
第三,《招标投标法》及相关法律、行政法规中中未明确规定招标投标过程中不允许居间行为,因而只要居间行为没有违反“三公原则”,不违反我国法律、行政法规的强制性规定,就可认定为有效。
第四,双方行为符合《合同法》第424条关于居间合同的规定。
参考案例:最高人民法院 (2014)民提字第74号
案情简介:
胡某与A公司于2004年5月14日签订《居间合同》,约定由胡某为A公司在安徽省境内介绍建设工程,提供居间服务。双方约定居间报酬按签订施工合同总金额的5%支付。2006年11月,胡某获知甲项目招标的信息后,告知了A公司莫某,并实施了开具介绍信促成联系协商、给予取费标准建议、提示关键信息等居间行为,最终B公司将甲项目中总价为85808881元的工程发包给了A公司。后胡某将A公司诉至法院,请求判令A公司支付居间报酬。
最高法认为:
1、依照法律规定必须进行招标的建设工程项目,建设方所发布的招标信息因受发布时间、地点、方式的制约而并非众所周知。
《中华人民共和国招标投标法》第十六条规定,公开招标应当发布公告,并且是在国家指定的报刊、信息网络或其他媒介发布。在这个信息爆炸的时代,报刊几乎已经不可能成为我们快速准确获取信息的渠道,至于网络信息,也难以保证所有主体都能够知晓招标公告和公示信息的具体情况。因此,居间人将关注到的信息,有针对性地提供给需要此类信息的主体,这项工作应当是有价值的。
2、向从事建设工程施工的企业或个人报告招标信息,并撮合建设方与施工方通过洽商签订《建设工程施工合同》不属于法律禁止的行为。
居间人为委托人提供信息,撮合委托人与招标人签订合同的行为不属于法律禁止的行为。胡某与A公司订立的《居间合同》,是双方的真实意思表示,合同内容不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效情形,双方订立的《居间合同》应当认定为有效。
3、胡某在A公司甲项目中标一事中,居间的作用也仅仅限于报告招标信息及撮合招投标双方相关负责人相识,不违反《中华人民共和国招标投标法》第四十三条的规定。
《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定:在确定中标人前,招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。本案是否因违反该法律规定影响合同效力,关键在于判断居间行为或者居间效果是否达到了“使招标人与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”的情形。如果仅报告招标信息并介绍负责人认识,并不能当然引起破坏公开招标公平性的法律后果。
(二)认定无效
法院认为招标投标中的居间合同无效理由主要:
第一,招标投标中的居间合同违反《合同法》第52条,属于以合法形式掩盖非法目的,损害第三人利益的情形。
第二,合同违反《招标投标法》的相关规定:即《投标法》第5条之规定,“招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则;”第37条第5款之规定,“评标委员会成员的名单在中标结果确定前应当保密;”第38条第2款之规定,“任何单位和个人不得非法干预、影响评标的过程和结果;”
第三,部分案例违反《招标投标法》第32条的规定,有陪标和串通投标行为;
第四,部分案件存在非法转包的情形。
参考案例:最高人民法院 (2016)最高法民申427号
案情简介:
2008年2月18日,M公司的代理人陈某与姜某签订《居间合同书》一份,约定M公司委托姜某协调乙项目相关事宜,M公司一经中标,则按工程承包总价的3%向姜某支付居间报酬。后项目的发包方Y公司以邀请招标的方式,分别邀请M公司、J公司、S公司参与投标。2008年10月14日,按评审的最低投标价法,M公司中标。经原审法院查明,代表J公司及S公司参与投标的是姜某和张某,系陈某安排其以J公司及S公司名义参与“陪标”,所有的投标材料均为陈某事先准备。发包方Y公司法定代表人亦证实:“因姜某与其是多年老友,故其介绍M公司进行工程对接。乙项目不是政府工程,所以不需要公开招标,但程序要走,所以姜某就找了J公司、S公司以及M公司,确实是姜某在运作的,且最终确定由M公司中标。”
最高法认为:
1、姜某控制其他投标者,寻找其他企业陪标的行为属于《中华人民共和国招标投标法》第三十二条所禁止的串通投标行为,案涉居间合同的内容因违反法律法规的强制性规定应属无效。
案涉项目的招标方式为邀请招标,评审方式为最低投标价法。姜某控制其他投标者投标价的行为即构成了“相互串通投标报价”。项目招标的目的在于给予社会不特定的对象平等相同的条件和机会取得项目,它既是为了招标方的利益最大化,能够选到最合适条件的中标方,也是为了投标方的公平竞争,能够凭借真实的优势取得项目。串通投标的方式明显破坏了招投标活动中的公平公正,扰乱了市场秩序,属于违反公平竞争的行为,能够认定为危害了社会公共利益的行为。因此,《中华人民共和国招标投标法》第三十二条属于效力性强制性规定,案涉居间行为因违反了法律禁止性规定,依法应认定为无效。
2、案涉工程属于必须通过招标方式确定承建方的项目,而居间合同的内容本身就违反了《中华人民共和国招标投标法》关于对依法必须招标项目的强制性规定。
案涉《居间合同书》系姜某为M公司与发包方订立合同提供撮合服务的媒介居间,其居间合同载明M公司委托姜某协调项目相关事宜,此内容本身就违反了《中国人民共和国招标投标法》关于强制招标的规定。所谓的信息、成交机会的获取、以中标为条件收取费用均有悖于招投标程序中公平公开原则,协议本身的合法性应受质疑。
(三)效力评价的参照标准
在商业社会,知悉交易机会、对交易对象全面了解是促成交易的重要前提。但由于信息不对称和资源的不均衡,交易者未必能在第一时间了解和掌握商机,这就使居间者可以利用自身信息优势为一方报告交易机会、提供交易媒介,而由获取信息机会者提供报酬,这也是居间行为具有营利性的正当性基础。而招标投标过程中的居间行为,虽然具有一定特殊性,因而受到《招标投标法》的特殊约束,但并不根本禁止招标投标中的居间行为。因此不论基于理论还是实务界的认识,招标投标中的居间合同完全可以是合法有效的,不必全盘否认,这也是促进商业社会发展、促成交易的保障。但是,违反强制性效力性规定以及侵犯第三人利益的居间行为,也决不能允许其披着看似合法的外衣逍遥法外,因而厘清招标投标中居间合同的效力的判定标准尤为重要。判定招标投标中的居间合同是否有效,应从如下几个方面分析:
1.招标投标中的居间行为的具体内容。对比认定合同有效和无效的案例可以看出,有效的案例通常居间行为的表述为“促成”中标,而无效的案例通常为“获得”中标。从词义上看,“促成”是指居间人提供项目概况、投标策略等信息,协助投标人优化竞标方案,提高竞争力的行为,而“获得”则倾向于对投标结果的承诺和保证。因而,招标投标中的居间行为并不是全面禁止,但有“不允许承诺中标”的底线,而居间合同的措辞不当很容易让居间合同违法并导致无效。例如上述案件中的“获得中标为报酬条件”、“提供项目的决策人信息,负责运作与该项目业主及决策方的关系”,以及法院在审查事实中认定的串通投标、协助陪标的行为,均是法律明确禁止的。
2.《招标投标法》中相关规定的适用层次。如上所述,《招标投标法》作为特别法,明令禁止如传统招投标、弄虚作假、骗取中标、贿赂行为等,这些行为作为不完全列举出的禁止性行为,应为法院首先审查的。即,如当事人在居间行为中明显具有上述行为的,则可判定居间合同无效。同时,公开、公平与公正的原则性规范可作为兜底性的审查基础。
3.《合同法》对居间合同的规定大多集中于定义、居间人的权利义务、居间的报酬及费用[3]等,即《合同法》第23章的规定基本是定性式的说明,很难直接作为裁判规则。与此同时,《合同法》第52条常被法院作为最终的兜底条款,以“恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益,以合法形式掩盖非法目的,损害社会公共利益,违反法律、行政法规的强制性规定”为居间合同贴上无效的标签,却没有系统理论的论证和精细的价值补充,很难使当事人信服。关于《合同法》52条的解释论素来不少,学界通常认为该条款是将民法之外的价值诉求导入民法,授权法官决定违法强行法的合同是否应发生效力[4]。因此,对该条的适用仍然是解决招标投标合同中居间合同效力的疑难。
4.是否区分投标人委托居间人投标和招标人委托居间人邀标。二者的区别在于居间人的合同相对人不同,这直接影响到居间人的报酬请求权向哪一方行使。从上述案例可见,前者通常为公开招标,投标人委托居间人投标的行为较容易认定为合法有效,而招标人委托居间人邀标,有时因存在法律禁止的陪标行为,导致居间人对任何一方均无报酬请求权。陪标虽为法律所禁止,但在现实生活中之常见数不胜数。因协助陪标产生的“服务费”的性质,一种观点认为因居间合同的无效,居间行为的报酬亦无需讨论,属于不当得利;另一种观点认为服务费属自然之债的范畴,居间人虽无权请求服务费的给付,但受领不属于不当得利。应当认为,在判定协助陪标产生的居间费是否有正当理由时,应首先判定涉案项目是否为必须法律规定必须招投标的项目,如若答案是肯定的,则应否定居间费的合理性。
二、居间合同报酬是否合理的认定标准
在居间合同确认有效的前提下,判定居间合同的报酬是否合理亦是需要讨论的问题。法院对居间合同的报酬态度主要如下:
(一)认可当事人的意思自治
通常情况下,法院不会越俎代庖地替当事人决定居间报酬应为多少,这属于双方当事人意思自治的范畴。在上述“中铁七局集团第三工程有限公司、贵阳市云岩区建筑安装工程公司第五分公司合同纠纷(2017)最高法民申4041号”一案中,法院认为,“居间报酬的计算标准,应当充分尊重当事人的意思自治,在该标准不违反法律规定的情况下,应当以该标准来计算云岩建筑五公司所应获得的居间报酬。中铁七局三公司通过施工案涉工程能够获得多少利润,与居间报酬的计算标准无关,即便云岩建筑五公司所得居间报酬的金额高于中铁七局三公司所得施工利润的金额,也不能因此认定双方关于居间报酬计算标准的约定扰乱了社会经济秩序,损害了社会公共利益。”基于此,法院将居间报酬的多少完全取决于双方当事人的约定,并不会对居间人付出多少、当事人间的利益衡量作出实质性审查。
(二)法院行使自由裁量权调整居间合同报酬
在承认当事人意思自治的基础上,有时法院也会行使自由裁量权,调整居间合同的报酬。譬如上述“中国中铁航空港建设集团有限公司、中国航空港建设总公司华东分公司与胡光明居间合同纠纷(2014)民提字第74号”一案,最高院基于两个理由认可了法院调整居间报酬的自由裁量权。一是由于“案涉工程的招标投标活动必须遵守《招标投标法》第43条的规定……故胡光明居间的作用也仅仅限于报告招标信息及撮合招标投标双方相关负责人相识,”因而认为原告所取得的居间报酬应当与其从事居间活动所付出的劳动相符。第二,“近年来我国建筑工程施工行业属于微利行业。双方当事人在居间合同中对居间报酬的过高约定,存在利益失衡的可能”。这就与第一种观点截然不同,法院对居间行为进行了实质性审查,对居间人在居间活动中起到的作用进行了价值性判断,再根据行业现状和通例予以调整。
(三)评论
是否调整居间合同的报酬,属法院自由裁量权的范畴无甚异议,每个案件的情况均有所不同,自不能要求法院判决的绝对一致。但是,在行使调整居间报酬的自由裁量权时,应当遵循如下原则:
1.应最大限度满足当事人的意思自治。与“商业判断规则”所秉持的原则一致,法院不是交易活动中的当事人,无需将自己放在交易者的地位上代替双方确定公允的价格,这样的结果也并不是实质正义,而是违背了商业社会的本质。因此,法院对案件事实进行审查审查后,如不存在当事人双方地位悬殊、信息严重不对称等显示公平的情形,法院应尊重当事人的意思自治肯定居间合同的报酬。
2.结合合同中对“居间成功”的认定,作为最后一道屏障避免双方利益失衡。一般情况下,居间合同中对“居间成功”有所定义,有的是指促成中标、签订合作协议,有的是指完成标的的所有权转移,不能一概而论,因此对居间成功不能想当然地下定义。同时,在某些行业中,投标方作为相对弱势一方,可能无法完全平等地与居间人协商,只能被动遵从居间人的意愿,这时就需要法院对居间行为进行实质性判定,根据居间活动与促成中标之间的关联性,行使自由裁量权调整居间合同报酬,以避免违法的投机行为及严重的利益失衡。在对合同报酬没有明确实施细则的情况下,法院应谨慎使用这种自由裁量权,避免介入当事人的交易活动破坏私法自治。
三、总结
居间/中介在签订涉及招投标项目的居间/中介合同时,应当充分约定其在居间/中介合同项下的居间/中介义务、视为完成居间/中介义务的时间、成果节点,同时应当充分考量《中华人民共和国招标投标法》中的强制性、禁止性规定,居间/中介方不能对招标、投标结果做任何承诺性陈述与保证。最后,居间/中介方在履行居间/中介合同的过程中应当随时对其自身所履行的居间/中介义务予以证据保全,以避免在以后的纠纷中被法院认定居间/中介服务内容过于单薄而以“自由裁量权”调整居间/中介费用金额。