行为人以虚报开支套取国有出资公司营销费用的违法性认定

摘要：在实践中，很多国有出资公司的单位人员，以虚报营销开支的方式从单位套取营销费用，这些费用有的用于行为人侵占使用，有的在部门员工之间以奖金形式发放，对于这种套取营销费用的行为构成什么犯罪呢？

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在实践中，很多国有出资公司的单位人员，有的是管理层，有的是单位员工，会利用单位分配的营销活动经费报销限额，以虚报营销开支的方式从单位套取营销费用，这些费用有的用于行为人侵占使用，有的在部门员工之间以奖金形式发放，对于这种套取营销费用的行为构成什么犯罪呢？

第一、是否构成贪污罪？

首先，贪污罪首先是职务犯罪，应具有国家工作人员的主体特征，不具有国家工作人员身份的行为人不构成贪污罪。

但是，对于在国有出资公司工作的工作人员，一部分是经过党内组织任命的，是具有职务级别的，符合该特征的行为人则具有了国家工作人员的主体特征。其如果利用职务便利侵吞公款则构成贪污罪。

其次，贪污罪的行为特征要求具有隐蔽性。贪污罪系自然人犯罪，其实施贪污行为的手段应具有隐蔽性，不为人所知。如果套取营销费用的行为的行为手段只有行为人本人知晓，则其构成贪污罪的行为特征。如果其套取营销费用的行为在本单位内部员工中间处于公开状态，是以大多数员工知晓的潜规则形式的“福利”性质进行实施的，则不构成贪污罪的行为特征。

第二、是否构成私分国有资产罪？

私分国有资产罪要求所在单位符合国有特征，如果所在单位是国有企业，则符合私分国有资产罪的主体特征；如果涉案单位系国有出资公司，并非刑法意义上的国有公司，不符合私分国有资产罪的主体要件，就不能将该行为评价为私分国有资产罪。

综上，如果行为具有国家工作人员身份或者拟制身份，其行为具有隐蔽性，则构成贪污罪；如果不具有隐蔽性，则不构成贪污罪；同时，如果单位只是国有出资企业，并非严格意义上的国有企业，行为人以公开形式套取营销费用的行为也不构成私分国有资产罪。这种行为虽然具有一定的社会危害性，但是其行为特征不符合构成犯罪的构成要件的情形下，正确的认定应是不予刑法评价。